Pensioenplicht ja/nee

Formeel kent Nederland geen pensioenplicht. Dat wil zeggen dat werkgevers en werknemers in beginsel vrij zijn om al dan niet een pensioenovereenkomst te sluiten. Toch moet ruim 70% van alle werknemers verplicht deelnemen aan een specifiek pensioenfonds op grond van een verplichtstellingsbesluit.

De Minister kan immers op aanvraag van het georganiseerde bedrijfsleven binnen een bedrijfstak dat naar zijn oordeel een belangrijke meerderheid van de in die bedrijfstak werkzame personen vertegenwoordigt, deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds voor een of meer bepaalde groepen van personen die in de betrokken bedrijfstak werkzaam zijn, verplichtstellen. Iedereen die werkzaam is in de branche is dan verplicht om bij het pensioenfonds aan te sluiten. Denk hierbij aan de bouw, metaal, maar ook bijvoorbeeld de gezondheidszorg. Verplicht deelnemen aan een pensioenregeling geldt ook op voor een aantal vrije beroepsbeoefenaren, zoals medisch specialisten en notarissen.

Aansluiting
Door het verplichtstellingsbesluit ontstaan er van rechtswege rechten en verplichtingen voor zowel de werkgever, beroepsbeoefenaar als het pensioenfonds. De deelnemer maakt aanspraak op pensioen. Het pensioenfonds bepaalt jaarlijks de hoogte van de premie die hiervoor verschuldigd is. Op grond van de wet is dit een doorsneepremie, waarbij iedereen – jong/oud, man/vrouw, full-/parttimer, veel/weinig verdienden – naar rato evenveel premie betaald. Dit is inherent aan de solidariteit binnen een pensioenfonds.

De hoogte van de premie wordt veelal uitgedrukt in een percentage van de pensioengrondslag, zijnde het salaris minus de AOW-franchise. Hierbij is het niet ongebruikelijk dat een deel van de premie voor rekening van de werknemer komt. De eigen bijdrage wordt dan ingehouden op het loon.

Afhankelijk van het deelnemersbestand kan het zijn dat de verplichtgestelde pensioenregeling (relatief) duur is. In de praktijk leidt dit tot de vraag of het mogelijk is om onder de verplichtstelling uit te kunnen?

De eerste vraag die dan beantwoord dient te worden is of er (al dan niet nog steeds) wordt voldaan aan de voorwaarden van het verplichtstellingsbesluit.

Hoofdzaak
Aansluiting is immers verplicht voor een onderneming die uitsluitend of in de hoofdzaak activiteiten uitvoert die onder de werkingssfeer vallen. Dit is in ieder geval meer dan 50%. Het ‘hoofdzakelijkheidscriterium’ kan echter per branche verschillend zijn. Het kan worden gerelateerd aan de omzet, maar ook aan het aantal werknemers, arbeidsuren of de loonsom.

Het is dan ook van belang om te onderzoeken of wordt voldaan aan het hoofdzakelijkheidscriterium. Is dit niet het geval, dan is er uiteraard ook geen verplichting tot aansluiting noch een premieplicht.
Het wijzigen, uitbreiden of afstoten van werkzaamheden kan echter tot gevolg hebben dat wél wordt voldaan aan het hoofdzakelijkheidscriterium. Dit kan ook het gevolg zijn van een overname of een fusie. Hieruit volgt alsdan de verplichting tot aansluiting.

Voor de goede orde dient te worden opgemerkt dat een geschil omtrent de werkingssfeer op grond van artikel 216 Pensioenwet dient te worden voorgelegd aan de kantonrechter. Mocht de rechter van oordeel zijn dat de onderneming wel onder de werkingssfeer valt, dan kan vervolgens worden onderzocht of vrijstelling kan worden gevraagd.

Vrijstelling
Dit is mogelijk op een aantal gronden, zoals zijn vastgelegd in het Vrijstellingsbesluit Wet BPF 2000.

Vrijstelling kan worden verleend in verband met een bestaande pensioenvoorziening gedurende tenminste 6 maanden voordat de verplichtstelling van kracht werd, dan wel voordat de verplichtstelling als gevolg van gewijzigde omstandigheden op de werkgever van toepassing werd. Een vrijstelling kan ook worden verleend in verband met concernvorming, een eigen cao of in verband met onvoldoende beleggingsrendement van het pensioenfonds. Ook is het mogelijk een vrijstelling te verkrijgen in verband met een fusie, doorstart of na een splitsing. Tot slot is er een mogelijkheid om een vrijstelling te verkrijgen om een andere reden dan de hiervoor genoemde.

Het bestuur van een pensioenfonds zal besluiten of een vrijstellingsverzoek wordt gehonoreerd en welke voorwaarden hieraan worden verbonden. In het geval van een vrijstelling op grond van een bestaande eigen pensioenregeling, dient deze tenminste financieel en actuarieel gelijkwaardig te zijn aan de verplichtgestelde regeling.
Bij een vrijstelling in verband met concernvorming is het mogelijk dat het verzekeringstechnisch nadeel aan het pensioenfonds vergoed dient te worden.

Wordt een vrijstelling gevraagd op grond van een andere reden, dan kan het pensioenfonds zelf bepalen óf zij van deze bevoegdheid gebruik maakt en zo ja onder welke voorwaarden. Dit is een discretionaire bevoegdheid van het pensioenfonds en kan dan ook slechts marginaal worden getoetst door de rechter.

Het wel of niet honoreren door het bestuur van een vrijstellingsverzoek is een besluit in de zin van de ABW. Een geschil hieromtrent zal dan ook moeten worden voorgelegd aan de Rechtbank Rotterdam, afdeling Bestuursrecht.

Terugwerkende kracht
Over de verjaringstermijn van pensioenpremies bij een verplichte aansluiting bij een bedrijfstakpensioenfonds met terugwerkende kracht is de afgelopen jaren veel te doen geweest. Ten aanzien van de premies is artikel 3:308 BW van toepassing, waaruit een verjaringstermijn van vijf jaar voortvloeit, zo oordeelde het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 7 juni 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:2294, en de Rechtbank Noord-Nederland op 15 juni 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:2905. Dit houdt in dat wanneer een onderneming zich aansluit bij het pensioenfonds, vanaf het moment van aansluiting nog vijf jaar premies bij de werkgever in rekening gebracht kunnen worden indien aan het besluit tot aansluiting terugwerkende kracht wordt verleend. Gaat de aansluiting langer terug, dan kan het pensioenfonds op grond van genoemde jurisprudentie deze premies niet meer bij de onderneming in rekening brengen.

Voor het aanleveren van gegevens kan door het pensioenfonds een beroep worden gedaan op artikel 3:306 BW, waaruit een verjaringstermijn van 20 jaar voortvloeit. Dit omdat de aansluiting voortvloeit uit de wet en het niet gaat om de betaling (in de zin van 3:310 BW). 

Conclusie
Ook al geldt er een verjaringstermijn van vijf jaar ten aanzien van de verschuldigdheid van de premie bij een besluit tot aansluiting bij een pensioenfonds met terugwerkende kracht, dit kan nog altijd grote financiële gevolgen voor een onderneming hebben. Immers, bij de meeste pensioenfondsen ligt de te betalen premie rond de 20% van de pensioengrondslag en dat over het gehele deelnemersbestand voor een periode van vijf jaar. Het blijft dan ook van groot belang voor de werkgever om bij het opstarten van een onderneming, maar zeker ook bij gewijzigde bedrijfsactiviteiten of bij fusie, splitsing of overname om zelf te onderzoeken of zijn onderneming onder een verplichtstelling valt.

Zeker in een situatie waarin de activiteiten van een onderneming langzaam veranderen, is dit lastig te bewaken.

Zolang de verplichtstelling in Nederland niet wordt opgeheven, is een periodieke controle waarbij de activiteiten van de onderneming worden vergeleken met de in de verplichtstellingsbeschikkingen opgenomen werkingssferen, een ‘must’.

 

Dit is een ingezonden mededeling van mr. Theo Gommer MPLA. Oprichter van en pensioenadvocaat bij Gommer & Partners Pensioen Advocaten.
En al 15 jaar trotse partner van Balieplus.

Theo Gommer MPLA, theogommer@gommeradvocaten.nl